Когда банк заплатит за неточности в гарантии

Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Когда банк заплатит за неточности в гарантии». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.

Для заказчика крайне важно подать документы и обращение о взыскании в период действия банковской гарантии, длящийся не более 30 дней после завершения контракта. Как правило, срок рассмотрения требования ущерба устанавливается финансовыми учреждениями предварительно. Если этого не было предусмотрено, кредитные организации обрабатывают запросы о компенсации средств достаточно оперативно — в течение 2-10 дней в зависимости от сложности конкретного случая.

Требования о взыскании банковской гарантии

После обращения бенефициара гарант обязан проинформировать подрядчика о поступившем требовании, отправив ему заявление вместе с копиями всех сопроводительных документов. Пока заявка находится на рассмотрении банка, принципалу предоставляется время для предъявления письменного возражения. Если подрядчиком в течение 1-3 дней не предпринимаются никакие действия либо они совершаются, но не имеют смысла, финансовая структура обязана выплатить заказчику компенсацию в полном объеме.

Повторное требование бенефициара после получения отказа гаранта

В первую очередь необходимо учитывать, что повторное требование после получения отказа и устранения замечаний гаранта должно быть направлено в пределах срока действия гарантии. В противном случае гарант может отказать в его удовлетворении (постановление АС Московского округа от 02.06.2015 по делу № А40-67070/14).

Правда в случае, если направление повторного требования бенефициаром за пределами срока действия гарантии было вызвано недобросовестными действиями самого гаранта по затягиванию направления бенефициару отказа на первое требование, повторный отказ гаранта в выплате по причине истечения срока действия гарантии не может признаваться правомерным.

Интересный вопрос связан с повторным представлением бенефициаром гаранту документов, направленных ранее с первичным требованием, после устранения обстоятельств, послуживших основанием для отказа гаранта. В судебной практике сформирована позиция, согласно которой отказ по первому требованию бенефициара не лишает силы приложенные к нему документы, а бенефициар вправе рассчитывать на то, что гарант рассмотрит ранее представленные документы в совокупности с дополнительно представленными документами (сведениями) (постановление АС Московского округа от 12.01.2017 по делу № А40-25104/2016). Важно, что в приведенном деле суд округа указал на то, что «исправленное требование не является ни новым, ни повторным, так как представляется с учетом замечаний гаранта».

Возврат банковской гарантии

Вопрос как вернуть банковскую гарантию неразрывно связан с желанием возврата уплаченных банку средств за выдачу банковской гарантии. Для положительного исхода подобного рода дел необходимо рассмотреть ситуации – когда же возможен возврат банковской гарантии:

• ошибки в составлении документа. Направить в банк требование о возврате банковской гарантии возможно тогда, когда при составлении банковской гарантии со стороны банка были допущены ошибки и неточности. Подобные споры возникают, в том числе, когда по результатам торгов участник был признан проигравшим со ссылкой на непринятие заказчиком банковской гарантии в имеющемся виде, например – не верно указан период действия гарантии либо ошибочная информация о торгах или заключаемом контракте, в обеспечение которых оформляется гарантия. В результате по совей сути – банковская гарантия не выполнила ту функцию, для которой она оплачивалась, иначе говоря «не сработала».
• отсутствие права на выдачу документа. Выдача гарантии является отдельной банковской услугой. Именно поэтому право на выдачу банковской гарантии должно быть прямо поименовано в лицензии конкретного банка. Отсутствие этого пункта указывает на признаки недействительности сделки, по результатам которой должен быть произведен полный возврат банковской гарантии со стороны кредитной организации.

В банковской гарантии участвуют три стороны: принципал, бенефициар и гарант.

Принципал — тот, кто просит у банка гарантию и платит деньги за её получение. Например, строительная компания выиграла тендер на постройку корпуса университета. При заключении контракта она должна предоставить гарантию, что выполнит работу качественно и в срок. Такую гарантию она покупает у банка и становится принципалом.

Бенефициар — тот, кто получит от банка деньги, если принципал не выполнит свои обязательства. В нашем примере это университет. В госзакупках бенефициаром всегда выступает заказчик. Но иногда им также может быть продавец, подрядчик и исполнитель.

Например, подрядчик и заказчик заключили договор на ремонт офиса. Но у покупателя нет денег, чтобы оплатить работу сразу, и он обещает заплатить через три месяца после того, как ремонт будет закончен. Подрядчик потребовал банковскую гарантию — если через три месяца заказчик не сможет оплатить работу, подрядчик получит деньги у банка. В этом случае подрядчик является бенефициаром.

Гарант — тот, кто выдаёт банковскую гарантию, то есть банк или другая коммерческая организация, которая даёт письменное обязательство заплатить бенефициару, если принципал не выполнит свои обязательства. В госзакупках гарантом может быть только банк, в коммерческих — любая коммерческая организация.

Госкорпорация в закупочной документации самостоятельно определяет, что участники закупки вправе обеспечивать с помощью поручительства от кредитной организации. В зависимости от того, что обеспечивается таким образом, выделяются следующие виды независимых гарантий (НГ):

1. Для обеспечения заявки. Она подается на этапе направления заявки на участие в процедуре и предназначена для страховки корпорации от незаконного уклонения участника от участия в закупке или заключения контракта, если он стал победителем. Если никаких нарушений со стороны участника не последовало независимо от того, одержал он победу или нет, то средства по документу не взыскиваются.
2. На исполнение контракта по 223-ФЗ. Предназначена страховать организатора закупки от ненадлежащего выполнения его контрагентом обязательств по договору. Если возникают основания для денежных взысканий (пени или штрафов), предусмотренных договором, то госкорпорация вправе обратиться в банк-гарант для выплаты этих средств. В зависимости от предмета договора выделяются гарантии на результат работ по 223-ФЗ, поставленный товар или оказанные услуги.
3. Некоторые корпорации устанавливают требование обеспечения аванса по договору. Оно вводится, чтобы у заказчика, выдавшего аванс, была уверенность, что эти средства вернутся ему в случае ненадлежащего исполнения другой стороной своих обязанностей. В каждой конкретной закупке обстоятельство, нужна ли банковская гарантия на аванс по 223-ФЗ, отмечается госкорпорацией в документации.

Что делать, если не принимают

Заказчик вправе не принять обеспечение банковской гарантии по 223-ФЗ, но такой отказ аргументируется и подкрепляется нормой закона или правилом, установленным положением о закупке заказчика или тендерной документацией. В частности:

1. Документацией или положением заказчик вправе установить необходимость представления документа в бумажном виде. Если принципал оформил только электронную версию, чтобы ее приняли, то необходимо запросить у банка бумажный вариант.
2. Спорной является ситуация, когда после выдачи обеспечения у банка-гаранта отзывают лицензию. Если в положении о закупке или в документации нет указания на необходимость переоформления документа в таких ситуациях, то оно сохраняет действие и принимается заказчиком. Если такое указание от заказчика есть, то принципалу придется переоформить обеспечение в другом банке.

В любом случае, получив отказ, следует внимательно проверить, соблюдаются ли в гарантии требования к банку, выдавшему ее, и к тексту документа, установленные заказчиком.

Что такое банковская гарантия

Банковская гарантия – это обязательство банка выплатить определенную сумму одной из сторон договора, если другая сторона этого договора свои обязанности не выполнит. Что-то среднее между кредитом и страховкой.

Например, чтобы участвовать в тендере или в госзакупках, исполнитель обычно должен внести определенную сумму на счет заказчика – как залог того, что после победы не откажется от проведения работ или поставки товара. Если исполнитель участвует в десятках конкурсов, денег на обеспечение всех может просто не хватить. Тогда заключается договор с банком: последний письменно обязуется внести требуемую в качестве залога сумму, если исполнитель не проведет работы или не поставит товар. Это и есть банковская гарантия. За ее предоставление банк берет комиссию в виде процентов от суммы гарантии.

Смысл банковской гарантии не только в том, чтобы возместить расходы заказчика в случае невыполнения обязательств, но и в отсечении недобросовестных подрядчиков и поставщиков. Банк проверяет платежеспособность исполнителя, его активы, и на основании этой информации принимает решение о выдаче гарантии. Для фирм-однодневок и поставщиков из различных «черных списков» это уже станет шлагбаумом.

Для исполнителя банковская гарантия – это разновидность кредита, только существенно более дешевая, поскольку живых денег компания не получает.

Банковская гарантия – это обязательство кредитной организации выплатить определенную сумму в качестве возмещения ущерба, если исполнитель нарушит условия договора с заказчиком. Последний в этой трехсторонней сделке называется бенефициаром, исполнитель – принципалом, а банк – гарантом.

Применяются банковские гарантии чаще всего в сфере госзакупок, где обеспечение исполнения контракта установлено федеральным законом №44-ФЗ. При этом законодательство устанавливает жесткие правила предоставления обязательств. Они должны исходить от рекомендованных Минфином банков, быть безотзывными и соответствовать другим требованиям, о которых мы подробно рассказали в этой статье.

В коммерческой сфере банковские гарантии тоже применяются, особенно когда дело касается тендеров крупных корпораций. Стоимость гарантии варьируется в зависимости от банка, суммы и срока действия. Обычно кредитные организации за свои услуги берут от 2 до 10% от суммы обязательства. Срок рассмотрения заявки и выдачи документа – от 3 до 20 дней, самый быстрый способ получения – в электронном виде, но и процент «серых» (не внесенных в реестр) гарантий здесь велик.

Законодательство допускает использование гарантий не только от банков, но и от других организаций – страховых компаний, МФО, КПК. Для госзакупок они не годятся, а для обычных сделок – вполне. Но стоимость таких обязательств может быть выше, чем у банков, а надежность – намного ниже.

Чтобы не попасть впросак, не потерять контракт и не попасть в реестр недобросовестных поставщиков, необходимо ориентироваться не столько на условия предоставления гарантии, сколько на надежность организации-гаранта.

Перечень банков, имеющих право выдавать банковские гарантии

Банковская гарантия является одним из самых распространенных способов минимизации рисков: если одна из сторон договора опасается, что другая не выполнит свои обязательства, то в качестве обеспечения она вправе запросить банковскую гарантию. По сути, это письменное обещание банка или страховой компании (гаранта) уплатить оговоренную денежную сумму заказчику товара или услуги (бенефициару) по требованию, если исполнитель или поставщик (принципал) нарушит условия договора или откажется его выполнять.

Госзакупки являются самой популярной сферой применения данного обязательства, поэтому в дальнейшем мы будем ориентироваться именно на них. Так, согласно Федеральному закону № 44-ФЗ от 5 апреля 2013 года «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — 44-ФЗ), финансовое обеспечение необходимо как на этапе подачи заявки на конкурс, так и для заключения контракта с победителем. Таким обеспечением в большинстве случаев может выступить банковская гарантия. При этом она выгодна всем сторонам: банк получает вознаграждение за выдачу документа, бенефициар — гарантию возмещения убытков в случае невыполнения контракта принципалом, а принципал, в свою очередь, может не замораживать собственные средства на время проведения торгов и исполнения заказа.

Однако нужно отметить, что для использования гарантии в обеспечение участия в конкурсах и аукционах, проводимых по 44-ФЗ, необходимо ее строгое соответствие нормам закона. Она может быть оформлена только банком, причем не любым, а соответствующим требованиям части 3 статьи 74.1 Налогового кодекса. Так, на сегодняшний день обязательным для выдачи банковской гарантии является:

• наличие у банка лицензии ЦБ РФ на осуществление операций. Кроме этого, в отношении банка не должны быть применены меры по финансовому оздоровлению;
• объем собственных средств (капитала) в размере не менее 300 млн рублей;
• кредитный рейтинг от «В-(RU)» агентства АКРА и от «ruB-» по шкале рейтингового агентства «Эксперт РА», присвоенный Банком России на дату направления информации;
• отсутствие задолженностей по банковским депозитам, размещенным за счет средств федерального бюджета;
• участие в системе обязательного страхования вкладов физических лиц.

Перечень кредитных организаций, соответствующих всем указанным параметрам, устанавливается Министерством финансов РФ. На 1 февраля 2019 года в него входило 204 банка. Хотя в начале 2018 года это количество достигало почти 350 кредитных организаций. Актуальный перечень банков, обладающих правом выдачи банковских гарантий, можно найти на официальном сайте Минфина России: данные обновляются от четырех до пяти раз в месяц, в список входят как федеральные, так и региональные банки.

Виды банковской гарантии

В зависимости от типа сделки банк может предоставить бенефициару банковскую гарантию одного из шести основных видов:

1. Если нужно не допустить отказа победителя тендера от выполнения взятых обязательств, обращаются к конкурсной (тендерной) гарантии. Она обязательно требуется для аукционов в рамках государственных закупок. Размер гарантии – 10–30 % от максимальной стоимости контракта. Разновидностью конкурсной гарантии выступает гарантия исполнения контракта (по необходимости банк возмещает убытки, возникшие вследствие нарушения договора).
2. Если важна оплата услуг, товаров или работ в строго оговоренные сроки, предоставляют платежную банковскую гарантию.
3. Когда речь идет об обязательстве обратного вывоза временно поставленного в страну оборудования (которое не облагается по закону таможенной пошлиной), банк предоставляет Федеральной таможенной службе таможенную гарантию. В случае нарушения договора банком выплачивается сумма, эквивалентная таможенным пошлинам.
4. Для компаний, которые производят или экспортируют алкогольную, табачную и прочую подакцизную продукцию, актуальна налоговая гарантия, которая позволяет не делать авансовые платежи по акцизам и вернуть НДС, не дожидаясь, пока пройдет камеральная проверка.
5. Если принципал не выполнит работы или не осуществит поставку товаров в обозначенные договором сроки, банк выплатит возмещение бенефициару согласно гарантии исполнения договора.
6. Аванс, который заказчик выдал исполнителю, будет возвращен в случае неисполнения договора, если оформлена авансовая гарантия.

В зависимости от условий предоставления гарантии, они могут быть:

• Необеспеченными и обеспеченными (в зависимости от предоставления или не предоставления принципалом банку какого-либо имущества).
• Условными (требуемая по гарантии сумма выплачивается банком только после предоставления бенефициаром доказательств факта неисполнения условий договора принципалом) и безусловными (выплаты осуществляются по первому требованию бенефициара без предоставления доказательств).
• Прямыми и обратными (контргарантии) – смотря кто будет платить. В первом случае платит банк, с которым у принципала заключен договор. Во втором (при контргарантии) привлекают еще один финансовый партнер. Третья разновидность – синдицированные гарантии (используются, как правило, в масштабных международных сделках) – обязательства даются сразу несколькими организациями.
• Отзывные (могут быть отозваны банком до начала исполнения, в случае получения им информации о том, что существенно меняются обстоятельства сделки, например, выяснится факт неплатежеспособности принципала) и безотзывные (гарант обязан выполнить их при любых обстоятельствах). Требования госзакупок – банковские гарантии только второго вида.

Какие требования предъявляются к банковской гарантии по 44-ФЗ

Банковская гарантия, согласно требованиям закона, должна:

• быть безотзывной;
• полностью отвечать условиям закупки;
• быть включенной в реестр банковских гарантий.

Кроме того, в ней должны быть указаны:

• сумма, которую гарант выплачивает бенефициару;
• обязательства, которыми наделен участник закупки;
• обязанность уплаты неустойки за каждый день просрочки выплаты;
• сроки действия;
• условия реального поступления средств на счет бенефициара;
• условия заключения договора о поручительстве банка по обязательствам участника, возникающие при подписании контракта;
• список документов, предоставляемых заказчиком для того, чтобы гарант выплатил причитающуюся сумму (согласно требованиям постановления Правительства № 1005).

Общие требования к банковской гарантии, которая представляет собой разновидность независимой гарантии, установлены параграфом 6 главы 23 ГК РФ. Согласно п. 2 ст. 368 ГК РФ банковская гарантия выдается в письменной форме, позволяющей достоверно определить ее условия и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

В соответствии с п. 4 ст. 368 ГК РФ в банковской гарантии должны быть указаны:
– дата выдачи;
– принципал;
– бенефициар;
– гарант;
– основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;
– денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;
– срок действия гарантии;
– обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон № 44-ФЗ) установлены дополнительные требования к банковским гарантиям, которые предоставляются заказчику в качестве обеспечения заявок на участие в конкурсе или закрытом аукционе, а также в качестве обеспечения исполнения контрактов (далее также – банковские гарантии).

Условия банковской гарантии

Вне зависимости от того, оформлена банковская гарантия на бумажном носите или это электронная банковская гарантия, требования к документу на основании Закона № 44-ФЗ одинаковые. Документ должен содержать:

1. Дату выдачи и период, в течение которого соглашение сохраняет юридическую силу.
2. Юридическое название организаций — участников процесса.
3. Размер суммы, подлежащей уплате гарантом, или порядок определения и расчета этой суммы.
4. Обязательства принципала, обеспеченные гарантией.
5. Обязанность гаранта об уплате неустойки при просрочке оплаты.
6. Условия, при выполнении которых должны быть выплачены деньги.

Только при соблюдении всех условий гарантия признается действительной. Во избежание получения отказа по БГ от банка, необходимо внимательно читать формулировки документа, составленные кредитным учреждением.

В каких же случаях, банковская гарантия прекращается:

• уплата бенефициару суммы, на которую она выдана;

• окончанием определенного срока, на который она выдана (В случае истечения срока гарантии бенефициар теряет право предъявления требования гаранту, и срок не восстанавливается. В связи с этим рекомендуем указывать в гарантии срок больший, чем срок окончательных расчетов по основному договору.);

• вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;

• письменным заявлением бенефициара об освобождении гаранта от его обязательств.

Выдача банковских гарантий относится к банковским операциям, поэтому для целей бухгалтерского и налогового учета расходы на оплату вознаграждения банку за выдачу гарантии можно рассматривать в качестве оплаты услуг банка (п. 8 ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 «О банках и банковской деятельности»).

Учет банковской гарантии зависит от цели и условий ее получения. Если получение банковской гарантии является добровольным желанием принципала, то данные расходы являются внереализационными (Письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 16 декабря 2010 г. N 03-03-06/2/214). Если же получение банковской гарантии является обязательным условием в силу закона, то такие расходы можно отнести к прочим (расходы на оплату услуг банков, если такие расходы связаны с производством или реализацией), связанным с производством и реализацией или опять же к внереализационным (к ним относятся все, не поименованные расходы). Пункт 4 статьи 252 НК РФ предусматривает, что если указанные расходы можно отнести одновременно к нескольким группам расходов, то налогоплательщик самостоятельно определить к какой именно группе их можно отнести, а поскольку четкого порядка учета расходов на получение банковской гарантии законодательством не предусмотрено, то организация может самостоятельно определить вариант учета и закрепить его в учетной политике.

Для того, чтобы уменьшить полученные доходы на произведенные расходы, важно помнить, что любые расходы компании должны отвечать принципам обоснованности, экономической оправданности и быть документально подтвержденными (п.1 ст. 252 НК РФ). Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Поэтому, при оформлении сделки не следует забывать о точном и правильном оформлении таких документов как договор с контрагентом, который должен предусматривать условие об обеспечении обязательства в виде банковской гарантии, а также о договоре с банком, который должен содержать точную ставку, сумму гарантии, срок, на который она выдается и иные условия, которые помогут обосновать необходимость получения банковской гарантии.

Согласно п. 1 ст. 272 НК РФ расходы принимаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств.

Похожие записи:

• Надомный труд или дистанционный: как лучше оформлять сотрудников
• Оформить в собственность смежный земельный участок
• Доверенность на ребёнка бабушке ОБРАЗЕЦ от родителей